Ayrımcılık ve Ayrımcılık Yasağı Nedir?

Ayrımcılık kısaca hukuka uygun olmayan, farklı bir davranış olarak nitelendirilebilir. Hak ve özgürlüklerin gelişimine paralel, ayrımcılık yasağı tüm modern ülkelerin hukuk sistemlerinde yer etmiştir.

T.C. Anayasasının “kanun önünde eşitliği” düzenleyen 10. maddesi: “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.”

Ülkemizde yazılı hukuka ilişkin yasal dayanağını Anayasadan alan eşit davranma ilkesi, tüm hukuk alanı için geçerli bir ilkedir. Bu anlamda İş Hukukunda da eşitlik ilkesinin hakim olacağı tartışmasızdır.

İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi

İşverenin eşit davranma borcu: Bir işçinin, yasaklanan ayırımcılık nedenlerinden dolayı, (cinsiyet, gebelik, ırkı, dil) bir başka işçinin karşılaştığı davranışa göre daha olumsuz veya daha az lehine bir davranışa muhatap kalıyorsa doğrudan ayırımcılık söz konusudur.

Eşit davranma ilkesi, İş Kanunu 5. maddesinde düzenlenmiş ve ayrımcılık yasağı ilkeleri aşağıdaki gibi belirlenmiştir:

• İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.
• İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.
• İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle, doğrudan veya dolaylı, farklı işlem yapamaz.
• Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.
• İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.

Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmeleri Kanunu m. 25/2: Sendikaya üyesi işçilerle üye olmayan işçiler arasında çalışma şartları ve iş akdi feshi bakımından ayrım yapılamayacağı düzenlenmiştir.

Kanunda genel sınırlar bu şekilde olmasına karşın, istisnalar da mevcuttur.

• İş Kanunu md. 5: Tam süreli / kısmi süreli ve belirli süreli / belirsiz süreli işçiler arasında ayrımcılık yapılmayacağı belirtilmiştir. Ancak “esaslı sebepler olmadıkça” cümlesi ile hal ve koşullara göre farklı işlem yapılabileceği öngörülmüştür.
• Maddenin 3. fıkrasında “biyolojik ve işin niteliğine ilişkin sebepler” zorunlu kılmadıkça işçiye cinsiyet veya gebelik nedeniyle farklı işlem yapılamayacağı düzenlenmiştir. Biyolojik şartların gerektirdiği ya da işin niteliği gereği farklı uygulamanın gerekli olduğu ölçüde işverene uygulama farklı uygulama alanı tanınmıştır.
• Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmeleri Kanununda belirtildiği üzere ücret, ikramiye ve prim ve paraya ilişkin sosyal yardım konularında toplu iş sözleşmesi hükümleri saklıdır. Sendikalı işçilere uygulanacak olan ek sosyal yardımlar ayrımcılık yasağı kuralının istisnası olacaktır.

Ayrımcılığa Uğrayan İşçinin Hakları Nelerdir?

İş hukuku yargısında ayrımcılığa en fazla cinsiyet, sendika ve engelli birey konularında karşılaşılmaktadır. Hukuka aykırı eylem ve uygulamanın adalet duygusunu zedeleyecek ölçüde ayrımcılık yaratması gerekmektedir.

• İdari şikayet yolu: Ayrımcılık mağduru işçi, eşit şartların sağlanması için adli yollara başvurmadan işine devam etmek isteyebilir. Böyle durumlarda idari mercilere şikayet yolu ile hukuka aykırılığın giderilmesi talep edilebilir. Bu hallerde işçinin ilgili kamu kurumuna web sitesi ya da turkiye.gov.tr adresi üzerinden talebini iletmesi mümkündür.
• İşçinin fesih hakkı: İşverenin eşit davranma borcuna aykırı hareket etmesi, ayrımcılık yapması halinde işçinin fesih hakkı doğar. Bu feshin, mevcut şartlar değerlendirilerek İş Kanunu m.22 veya m.24 kapsamında karşılık bulması mümkündür.
• Ayrımcılık tazminatı: Dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı olarak ayrımcılığa uğrayan işçi, dört aya kadar ücret tutarında tazminat talep edebilir. (İş. K. m.5) Kanun gerekçesinde tazminat hesabında dikkate alınacak ücretin asıl ücret, yani çıplak ücret olduğu belirtilmiştir. Bu nedenle İş. K. 5. maddesinde dayanan ayrımcılık tazminatı hesabında prim, ikramiye ve sair yan haklar dahil edilmeyecektir. Ayrımcılık tazminatı 5 yıllık zamanaşımına tabidir.
• İşe iade davası: İş. K. 18. maddesinde sayılan hallerin fesih için geçerli bir neden oluşturmayacağı belirtilmiştir. Bu nedenlerle akdin feshedilmesi halinde, 21. madde gereği feshin geçersizliğine ve işçinin işe iadesine karar verilir.
• Sendikal tazminat: İşçinin iş akdinin sendikal nedenlerle feshedilmesi halinde, işveren işçiye bir yıllık ücretinden az olmamak üzere sendikal tazminat ödemek durumundadır. Ancak sendikal tazminat ile ayrımcılık tazminatının birlikte talep edilemeyeceği kanunda açıkça düzenlenmiştir.
• Kıdem tazminatı: İşçinin ayrımcılık veya eşit davranma borcuna aykırılık nedeniyle iş akdini feshetmesi ve ayrımcılığın varlığı halinde kıdem tazminatına hak kazanacaktır.

Ayrımcılık Tazminatına İlişkin Yargıtay Kararları

…Fesih dışında işverenin sendikal ayrımcılık yaptığı iddiasını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak işçi sendikal ayrımcılık yapıldığını güçlü biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren davranışının nedenini ispat etmekle yükümlüdür. (Yargıtay Hukuk Dairesi 2019/7997 E. , 2020/214 K.)

---

…Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.
Somut uyuşmazlıkta, davacı işçinin ücretinin emsali işçiden az ödenmesi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde belirtilen ayrımcılık kapsamında değerlendirilemeyeceğinden, davacının ayrımcılık tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. (Yargıtay Hukuk Dairesi 2016/10294 E. , 2019/21472 K.)

---

…Somut uyuşmazlıkta davacının idari yargıya başvurarak yargı kararı sonrasında atandığı şeflik kadrosunda görev yaptığı süre boyunca görev ünvanına uygun işler yerine daha alt düzeyde işlerde çalıştırıldığı sabittir.Yaklaşık 5 yıl süren bu durum bir yönüyle işçiye karşı mobbing uygulamasıdır.
Ancak bu uygulamanın dil,ırk,cinsiyet,siyasal düşünce,felsefi inanç ,din ve mezhep ve benzeri nedenlere dayandığı iddia ve ispat olunmadığından somut olay bakımından 4857 Sayılı İş Kanununun 5.maddesinde gösterilen ayrımcılık tazminatının şartları bulunmamaktadır. (Yargıtay Hukuk Dairesi 2016/9885 E. , 2019/17630 K.)

---

…Yasanın 5 inci maddesiyle 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasi sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır. (Yargıtay Hukuk Dairesi 2016/19747 E. , 2019/17312 K.)

---

…Somut uyuşmazlıkta; dava dilekçesi incelendiğinde, davacı işçinin mobbinge maruz kaldığı yönünde ayrıntılı açıklamalarda bulunulduğu ancak netice-i talepte ayrımcılık tazminatına hükmedilmesi istenmesine karşın bu hususta herhangi bir açıklamada bulunulmadığı saptanmıştır. Mahkemece davacı lehine manevi tazminata hükmedilmesinin başlı başına ayrımcılık tazminatına da hükmedilmesi sonucunu doğurmayacağı açıktır. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2016/32575 E. , 2019/15142 K.)

---

Av. Burak Eğri